Розглядаючи поточну ситуацію на ринку ПФІ, перш за все необхідно відзначити відсутність єдиної термінологічної бази; не існує навіть загального, визнаного всіма назви даних фінансових інструментів.
До них відносять і похідні і термінові інструменти, і деривативи. Величезна кількість точок зору на дану проблему, кожна з яких має право на існування, суперечать один одному. Критерієм в такому випадку повинен служити закон, в якому будуть прописані основні терміни (як це зроблено в Законі). Однак закону поки немає.
Крім того, не визначені різні види даних інструментів. Трактування, представлені в Законі. по-перше, занадто короткі, по-друге, незрозумілі, по-третє, не відображають суті визначених понять.
Так, розгляд термінових угод як істотно обмежує можливості розвитку даного сегмента фінансового ринку в Росії і неминуче призводить до відтоку капіталу з країни на закордонні ринки.
Однак в останні роки більшість спроб створити Закон про ПФІ закінчилося безрезультатно. На обговорення даного питання пішла величезна кількість часу: фахівці сперечалися, намагалися доопрацювати різні варіанти законопроектів для внесення в Державну думу - але на цьому все закінчувалося. Жоден законопроект на розгляд депутатів винесено так і не був.
Причин тому досить багато, однак, на наш погляд, однією з найістотніших є наступна, яка і зробила все попередні законопроекти в Держдумі. Всі розробники законопроектів намагалися вмістити в один закон весь спектр питань ПФИ, який досить широкий і різноманітний. Спроба осягнути неосяжне привела до відсутності чіткості у визначенні одних понять і зайвої деталізації інших, що в кінцевому рахунку зажадало написання та затвердження не одного закону, а декількох. Крім того, через надмірну конкретизації у визначенні різних видів ПФІ стало неможливим кваліфікувати нові угоди як ПФИ.
В результаті з'явилася необхідність внесення до діючої системи права і законодавства великої кількості нових формулювань, додавань і змін, зокрема до Цивільного кодексу РФ (рис. 1).
Юристи, які проводять експертизу законопроектів, висловили серйозні зауваження по даній роботі. Спроби привести різні концепції законопроекту у відповідність з нормами чинного законодавства сприяли повному вихолощування самої ідеї. Таким чином, можна констатувати, що в даному питанні склалася ситуація, для вирішення якої необхідно було шукати якийсь інший спосіб.
Слід зазначити, що з ситуацією, яка склалася навколо законопроекту про ПФІ, свого часу зіткнулися розробники Закону. Спочатку від розробників потрібно обумовити в Законі регулювання всього спектра цінних паперів і поставити законодавчий бар'єр на шляху емісії сурогатів. Проблема стояла досить гостро: величезна кількість ошуканих вкладників різних фінансових вимагали захисту, а законодавство не могло її гарантувати.
Для вирішення цієї проблеми було внесено нове на той момент поняття. Зараз воно вже ні у кого не викликає ніяких заперечень. З одного боку, цей термін дозволив деталізувати і уточнити визначення таких цінних паперів, як акції та облігації, а з іншого - автоматично підвести під законодавче регулювання все сурогати цінних паперів (квитки і МММ, Телемаркет і т. Д.) І на законних підставах припиняти спроби емісії подібних.
Однак, під дію Закону не потрапили деякі цінні папери, наприклад коносаменти і складські свідоцтва, а також векселі.
На етапі прийняття Закону виникли певні труднощі. Зокрема, пройшовши три читання в Держдумі і будучи затвердженим Радою Федерації, він був відхилений президентом на підставі протиріч його деяких положень Цивільного кодексу. Втім, в кінці кінців, необхідний компроміс був знайдений, закон затверджений, і його прийняття дозволило навести на ринку цінних паперів відносний порядок, чітко визначило регулятора цього ринку, представило необхідний і всіма визнаний понятійний апарат і припинило багато, безплідні, а народжують масу конфліктів теоретичні суперечки.
Розробка законопроектів з цінних паперів, які не підпадають під дію Закону. була припинена. Наприклад, до цих пір продовжуються спроби прийняття Закону. однак він як і раніше знаходиться на стадії законопроекту. Це свідчить про те, що гострої необхідності в цьому законі поки немає, і його відсутність не заважає ринку цінних паперів розвиватися.
Пропонована в цій статті концепція ПФИ розроблялася в першу чергу виходячи з мінімальної юридичної та економічної необхідності, тому принципи визначення ПФІ можуть здатися незвичними. Втім, на нашу думку, вони мають право на існування, тим більше що за великим рахунком абсолютно не важливо, як саме трактуються ті чи інші поняття, головне, щоб з цими інструментами можна було працювати і мати в результаті нормальну судову захист (рис. 2 ).
За характером операцій ринок ПФІ прийнято розділяти на дві основні групи: ПФИ - договори з умовою реальної поставки товару (навіть при можливості припинення зобов'язання шляхом укладення зустрічній угоди і проведення взаємозаліку) і ПФІ - договори, з самого початку не передбачають реальної поставки товару.
На нашу думку, необхідність спеціального регулювання ринку ПФІ, які передбачають реальну поставку товару, відсутня. Такі угоди доцільно розглядати як угоди купівлі / продажу із застосуванням завдатку. Згідно ст. 380 Цивільного кодексу РФ.
Для вирішення поставленого завдання досить внести до Цивільного кодексу норми, що стосуються питань маржинального забезпечення. Маржинальне забезпечення можна розглядати як особливий вид завдатку, здійснюваний шляхом внесків тією чи іншою стороною основної угоди грошових коштів або іншого майна за згодою сторін в залежності від зміни ціни або інших параметрів, що стосуються об'єкта основної угоди. Введення в Цивільний кодекс такого виду завдатку дозволить вирішити питання як правового статусу варіаційної маржі та інших видів маржі, так і маржинг-колл по операціях РЕПО, а також проблему маржинального забезпечення угод.
Ще одним аргументом на користь даної концепції може служити наступний історичний приклад. У Російській Імперії опціони на продаж називалися. а опціони на покупку. т. е. розглядалися саме як угоди купівлі / продажу.
При прийнятті такої концепції питання судового захисту ПФИ вирішується без внесення принципових поправок в законодавство. Термінові угоди з реальним постачанням фактично перестають бути похідними і стають об'єктами цивільно-правового регулювання, як угоди купівлі / продажу.
Регулятором ринку термінових угод з реальним постачанням в залежності від базового активу повинні бути відповідні відомства: з цінних паперів - ФСФР, по валюті - Центральний банк РФ. Що стосується інших ймовірних базових активів (нафта, нафтопродукти, газ, електроенергія, ліс, сільськогосподарська продукція і т. Д.), То в нашій країні це питання поки не розглядається на практичному рівні. У будь-якому випадку відповідні відомства ніколи не підуть на те, щоб передати кому-небудь регулювання ринку на ті базові активи, які вони регулюють. В цьому випадку можлива тільки система подвійного регулювання спільно з ФСФР.
Серед недоліків даної концепції слід назвати наступні:
1. Звуження сфери ПФИ.
2. Віднесення ПФИ до цінних паперів обов'язково викличе дискусію і опір з боку тих, хто звик відстоювати протилежну думку. Відомо, що сформовану думку дуже важко змінити, в першу чергу психологічно. Експерти дуже не люблять зізнаватися в тому, що відстоювали концепцію, яка виявилася незатребуваною. Однак якщо поставитися до неї неупереджено і враховувати інтереси ринку, то подолати цей опір можливо.
3. Концепція поділяє єдиний з точки зору учасників ринок ПФІ на цінні папери і договір поставки із забезпеченням. Це викликає негативні емоції, в основному у зв'язку з незвичністю такої концепції. Але позитивні результати, яких дозволить досягти дана концепція в разі її прийняття, змусить і операторів ринку, і регуляторів, і судові і податкові органи поставитися до неї більш доброзичливо.